Remédios constitucionais: quando usar cada um (com esquema)

Os remédios constitucionais são as ações que a Constituição criou para proteger direitos quando alguém (normalmente o próprio Estado) os viola ou ameaça. Para concurso, são cinco: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de injunção e ação popular. Todos estão no art. 5º da CF/88, do inciso LXVIII ao LXXIII.

A regra para não confundir é perguntar primeiro qual direito está em jogo. Liberdade de ir e vir: habeas corpus. Informação sobre você mesmo em banco de dados público: habeas data. Falta de lei que impede exercer um direito: mandado de injunção. Ato lesivo ao patrimônio público: ação popular. Sobrou um direito líquido e certo que nenhum desses cobre: mandado de segurança.

O esquema dos remédios constitucionais

Antes dos detalhes, o quadro geral. Salve esta tabela, porque ela resolve boa parte das questões de primeira leitura.

Dois detalhes de gratuidade costumam cair. O inciso LXXVII diz que "são gratuitas as ações de habeas-corpus e habeas-data". Na ação popular, o autor fica isento de custas e do ônus da sucumbência, "salvo comprovada má-fé" (inciso LXXIII). Mandado de segurança e mandado de injunção não estão nessa lista de gratuidade.

Habeas corpus: quando a liberdade de ir e vir está em risco

O texto do inciso LXVIII é este: "conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".

Repare nas duas situações do texto. "Sofrer" é a prisão ou coação que já aconteceu (HC liberatório ou repressivo). "Se achar ameaçado" é o risco ainda não concretizado (HC preventivo). Questão que diz que o HC só cabe depois da prisão está errada.

Quem pode impetrar? Qualquer pessoa, em favor de si ou de outra, e sem advogado. Isso vem do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994, art. 1º, § 1º): "Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal."

A exceção que a banca adora está fora do art. 5º, no art. 142, § 2º: "Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares." A jurisprudência do STF interpreta essa vedação de forma restrita: ela impede discutir o mérito da punição, mas admite o HC para examinar a legalidade (competência, hierarquia, se a pena era aplicável). Se o enunciado disser que a vedação é absoluta, desconfie.

Habeas data: informação sobre você mesmo

O inciso LXXII prevê o habeas data em duas hipóteses: para "assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público" e para "a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo".

A Lei 9.507/1997, que regula o HD, acrescentou uma terceira hipótese no art. 7º, III: anotar nos assentamentos do interessado uma contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Duas pegadinhas clássicas:

• Informação de terceiro ou de interesse geral não se pede por HD. O habeas data é sobre a pessoa do impetrante. Se você quer documento de interesse coletivo e o órgão negou, o caminho costuma ser o mandado de segurança, com base no direito à informação.
• Precisa haver recusa administrativa antes. A Súmula 2 do STJ diz que não cabe habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. A própria Lei 9.507/1997 (art. 8º, parágrafo único) exige que a petição venha com a prova da recusa ou do decurso de mais de dez dias sem decisão (no caso de acesso) ou de mais de quinze dias (retificação e anotação).

Mandado de segurança: o remédio residual

O inciso LXIX: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

"Residual" quer dizer exatamente isso: se o caso é de HC ou HD, não é de MS. E "direito líquido e certo" não significa direito óbvio, significa direito comprovado de plano, por documentos, sem precisar de produção de provas no processo. Se a questão fala em perícia ou testemunha para provar o fato, o MS não é a via adequada.

Pontos da Lei 12.016/2009 que aparecem em prova:

• Prazo: o direito de requerer MS se extingue em 120 dias, contados da ciência do ato impugnado pelo interessado (art. 23).
• Honorários: não há condenação em honorários advocatícios no processo de MS (art. 25).
• Lei em tese: a Súmula 266 do STF diz que não cabe mandado de segurança contra lei em tese. O MS ataca o ato concreto que aplica a lei, não a lei abstrata.

Mandado de segurança coletivo

O inciso LXX diz que o MS coletivo pode ser impetrado por: "a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados".

A troca mais comum é tirar o "com representação no Congresso Nacional" do partido ou mudar o "um ano" para outro prazo. A Lei 12.016/2009 (art. 21) reforça que a impetração dispensa autorização especial dos associados.

Mandado de injunção: quando falta a lei

O inciso LXXI: "conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

O MI existe para normas constitucionais que dependem de regulamentação e ficaram sem ela. O exemplo mais conhecido é o direito de greve dos servidores públicos: diante da omissão legislativa, o STF julgou mandados de injunção em 2007 e determinou a aplicação, no que coubesse, da lei de greve do setor privado.

O processo é regulado pela Lei 13.300/2016. Dois pontos dela:

• Efeitos da decisão (art. 9º): em regra, a decisão vale só para as partes e até a edição da norma. O § 1º permite dar eficácia ultra partes ou erga omnes quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito.
• MI coletivo (art. 12): pode ser impetrado pelo Ministério Público, por partido político com representação no Congresso Nacional, por organização sindical, entidade de classe ou associação em funcionamento há pelo menos um ano e pela Defensoria Pública.

Não confunda com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO). O MI resolve a situação de quem está impedido de exercer o direito; a ADO é controle abstrato, proposta pelos legitimados do art. 103.

Ação popular: o cidadão fiscalizando o Estado

O inciso LXXIII: "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".

"Cidadão", aqui, tem sentido técnico: quem está no gozo dos direitos políticos. A Lei 4.717/1965 (art. 1º, § 3º) diz que a prova da cidadania se faz com o título eleitoral ou documento correspondente. Por isso pessoa jurídica não propõe ação popular (Súmula 365 do STF), e estrangeiro, em regra, também não.

A mesma lei fixa que a ação popular prescreve em 5 anos (art. 21).

Como as bancas costumam embaralhar os remédios

O que vem a seguir é percepção de quem acompanha provas, não estatística oficial. As trocas que mais aparecem são de três tipos.

Troca de remédio. O enunciado descreve um caso de habeas data e oferece o mandado de segurança, ou descreve informação de terceiro e oferece o habeas data. Volte sempre à pergunta: qual é o direito em jogo?

Troca de legitimado. "Qualquer pessoa pode propor ação popular" está errado: é qualquer cidadão. "Partido político pode impetrar MS coletivo" está incompleto: precisa ter representação no Congresso Nacional.

Troca de detalhe literal. Gratuidade (HC e HD, por força do inciso LXXVII), prazo de 120 dias do MS, um ano de funcionamento da associação. É o tipo de item que se resolve com lei seca lida várias vezes, e é por isso que eu recomendo revisar esses incisos com revisão espaçada em vez de reler o capítulo inteiro.

Teste rápido, no estilo certo ou errado (item criado por nós para treino): "Uma associação constituída há seis meses pode impetrar mandado de segurança coletivo em defesa de seus associados." Errado. A CF exige funcionamento há pelo menos um ano.

Se você está começando a matéria agora, o caminho que eu sugiro é ler primeiro o artigo 5º da Constituição esquematizado, depois voltar aqui. E para encaixar o tema no plano maior, veja como estudar Direito Constitucional do zero.